Abuso del diritto: cos’è e come impedirlo

Un diritto soggettivo viene riconosciuto dall’ordinamento per tutelare uno specifico interesse meritevole. Ma cosa accade quando si esercita un diritto per realizzare un interesse diverso, come creare difficoltà ad un altro soggetto o addirittura arrecare un danno? Quest’oggi ci occupiamo dunque dell’abuso del diritto, di cosa fare se si è colpiti.

Cos’è l’abuso del diritto?

L’abuso del diritto soggettivo si ha quando l’esercizio di un diritto è volto al perseguimento di finalità diverse rispetto all’ interesse tutelato dall’ ordinamento.

Questa definizione è quella che normalmente gli studiosi del diritto accettano, ma il tema è molto dibattuto e dai confini incerti. Alcune disposizioni di legge, infatti, si occupano di disciplinare singole ipotesi in cui si ha un abuso, senza tuttavia fornire una definizione generale. La conseguenza è che in alcuni casi è difficile determinare quando si hanno condotte abusive del diritto e quando no.

Ci si chiede, per esempio, quando il richiedere il pagamento di un debito in una situazione di difficoltà economica del debitore sia un abuso e quando non lo sia. Ancora, se l’iscrizione di un’ipoteca durante il fallimento sia legittima o sa invece un modo per mettere in difficoltà i creditori. O, semplicemente, se un insulto ad un gruppo etnica rientri o meno nella libertà di espressione dell’individuo.

Comportamento secondo correttezza e exceptio doli generali

In generale, la disciplina viene spesso costruita a partire dall’art. 1175 cod.civ., il quale dispone che: “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole di correttezza”.  

La giurisprudenza ha costruito negli anni un rimedio alla “scorrettezza” di un soggetto che abusa del proprio diritto. Si tratta di un rimedio ispirato all’antico diritto romano: l’exceptio doli generalis seu praesentis. Quest’azione è usata per eliminare o impedire l’esercizio sleale o fraudolento di un diritto. In particolare, con essa, si può far venir meno la pretesa del titolare di un diritto che sia contraria alla correttezza o in contrasto con i comportamenti precedentemente tenuti dal titolare oh in ogni caso in malafede.

I problemi

Se da una parte sembra naturale prevenire l’abuso di un diritto dall’altra si pongono una serie di problemi. Gli studiosi discutono sul fatto che l’art. 1175 cod. civ. potrebbe essere soggetto a un’interpretazione molto larga da parte del giudice mettendo in pericolo la certezza del diritto. Alcuni sostengono che un comportamento contrario alla correttezza vada represso soltanto nei casi in cui la legge individua esplicitamente il configurarsi di un abuso. Ma alcune pronunce della giurisprudenza riconoscono invece un’applicazione generalizzata della disciplina.

Casistica:

Essendo un istituto molto discusso, l’unico modo per chiarire veramente la sua natura e guardare alle singole disposizioni e sentenze:

Abuso del diritto di proprietà ed atti di emulazione

L’art. 833 cod. civ. vieta gli atti d’emulazione, prevedendo che “il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri”. Molte sono le maniere per nuocere o semplicemente dare fastidio nell’esercizio del diritto di proprietà e i giudici si trovano spesso di fronte casi simili.

Può capitare che per proteggere la propria vita privata si sostituisca una siepe con un muro in cemento, senza che ciò configuri un atto emulativo (sent. della Cassazione n. 3598 del 2012). Ma può anche capitare che si costruisca un muro più alto in aderenza a quello più basso del vicino togliendo sostanzialmente luce al terreno accanto; ebbene, in questo caso, se non dimostrata l’utilità per il proprio fondo, il giudice potrebbe identificare un abuso diretto unicamente ad arrecare molestie al vicino (sent. della Cassazione n. 12759 del 1992).

Immissioni oltre la normale tollerabilità

L’art. 844, di frequente applicazione, si occupa delle immissioni (di fumo o calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e altre propagazioni”), prevedendo che quest’ultime non possano essere impedite se non quando superano la normale tollerabilità. Inoltre il giudice dovrà tenere conto anche delle ragioni produttive oltre che quelle della proprietà.

Il problema principale qui è quello dell’individuazione della “normale tollerabilità”, che andrà determinata di volta in volta con il criterio “comparativo” (sent. della Cassazione n. 28201 del 2018). In sostanza, andrà confrontata la situazione normale del luogo specifico (al livello di rumori, odori, calore, etc…) con quella creata in seguito all’immissione. Se non sussistono particolari ragioni produttive, tale situazione potrà poi essere rimossa o inibita qualora sia abnorme o percepita come tale da un uomo dalla normale sensibilità.

Elusione nel diritto tributario

Un ambito in cui, ancora, si parla di abuso è quello del diritto tributario, in particolare nella forma dell’elusione delle imposte.

L’identificazione dell’abuso con l’elusione è stata operata con il d.lgs. n. 128 del 2015, il quale ha introdotto l’art. 10bis nella legge 212 del 2000. Si configurano abuso del diritto “una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti”. “Tali operazioni” si legge “non sono opponibili all’amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi”. Tali operazioni sono però considerate lecite se oltre ai vantaggi fiscali vi siano anche valide ragioni extrafiscali non marginali (co. 3).

In molte occasioni la Corte di Cassazione ha affrontato il tema, dando preziose indicazioni. Ad esempio, la sentenza n. 2054 del 2017 ha chiarito l’essenziale differenza fra “conferimento in natura di ramo d’azienda” e “cessione del ramo d’azienda” (soggetta ad imposta di registro). Ma anche al livello europeo diverse pronunce della CGUE intervengono sull’argomento, come la storica sentenza Halifax (ECJ C-255/02) del 21 febbraio 2006.

Abuso del diritto nel fallimento

Non da meno, anche il diritto fallimentare ha visto porsi la questione sull’abuso. Nella legge sul fallimento non si trova una norma specifica sull’abuso del diritto; tuttavia, una protezione contro questo può essere basata sull’art. 1175 cod. civ. (“principio di correttezza” della cui portata generale abbiamo già parlato).

Così, ad esempio, la sentenza n. 17205 del 2004 della Cassazione afferma che un comportamento può qualificarsi come lesivo per il debitore solo se esorbiti dal limite della ragionevole tutela dell’interesse del creditore. L’iscrizione di un’ipoteca dopo la domanda di concordato preventivo, nel caso concreto, non configura una sproporzione e non viola il principio di correttezza. Questo perché la tutela del creditore riguarderà (art. 168 l.fall.) solo i crediti insorti successivamente all’iscrizione e non quelli precedenti.

Abuso di posizione dominante e di dipendenza economica

Altre norme reprimono particolari tipi di abuso, non di diritto, ma di situazioni di fatto in cui vi sia un vantaggio di una parte sull’altra.

Fra queste la situazione di dipendenza economica che, se sfruttata dal contraente in posizione di vantaggio per arrecare danno o perseguire interessi non leciti, può essere inibita dall’autorità giudiziaria (ad esempio nella subfornitura, l.192 del 1998).

O ancora l’abuso di posizione dominante in cui un attore del mercato sfrutta il proprio vantaggio ai fini di limitare la concorrenza (art. 3 della c.d. “legge antitrust”, la n. 287 del 1990)

Abuso di diritti costituzionali, comunitari e la libera espressione

Infine, per concludere la disamina dei casi, vediamo che anche l’esercizio di diritti costituzionali può configurare un abuso.

Stesso discorso vale anche per i diritti di origine comunitaria. La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE, o anche Carta di Nizza) nuncia il divieto di abuso del diritto nell’ art.54. Le disposizioni della carta non devono infatti essere interpretate nel senso “di esercitare un’attività o compiere un atto che miri a distruggere diritti o libertà”.

Si prenda ad esempio la recente sentenza della Corte appello di Genova, n. 122 del 2020. La libertà di espressione, garantita dall’art.21 della Costituzione, incontra dei limiti nel rispetto dei diritti altrui. In particolare, tale libertà non ammette messaggi gravemente offensivi verso un gruppo etnico (es. la popolazione musulmana ed il suo credo religioso). Questi andranno dunque inibiti e sanzionati in quanto abuso di diritto, in contrasto con altre norme costituzionali (artt. 3 e 11) e comunitarie (art. 54 CDFUE).

Per Concludere

Com’è possibile vedere, la figura dell’abuso soffre di una disciplina non unitaria e basata su molte ed eterogenee norme nell’ordinamento.

La conseguenza di ciò è che i giudici sono chiamati a darne un interpretazione che differisce da materia a materia. Per comprendere dunque se in un caso concreto si possa o meno configurare un abuso del diritto bisognerà raccogliere le numerose sentenze collegate alla fattispecie. Nonostante le numerose norme e sentenze citate, è facile che ancora ci siano dei dubbi.

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